Depuis le 1^er octobre, les travailleurs ayant une ancienneté de 6 mois au moins peuvent demander une « formule souple de travail » pour prendre soin, soit d’un enfant, soit d’un proche gravement malade.

Une formule souple de travail consiste par exemple à recourir au télétravail, ou à réduire le temps de travail.

L’employeur n’est pas obligé d’accepter la demande. Toutefois, les travailleurs qui demandent une formule souple de travail sont protégés contre le licenciement.

I.1 Qu’entend-on par formule souple de travail ?

Il s’agit d’un aménagement des modalités de travail existantes sous forme, notamment :

• d’un recours au télétravail ;
• d’une adaptation de l’horaire de travail ;
• d’une réduction du temps de travail.

 Le travailleur est libre de proposer une autre formule souple de travail que les trois précitées.

I.2 Quels sont les travailleurs concernés par le droit de demander une formule souple de travail ?

I.2.1 Occupation sous contrat de travail…

Tous les travailleurs occupés sous contrat de travail, en ce compris par exemple les travailleurs occupés dans le cadre d’un CDD ou d’un contrat de remplacement (sous réserve de la condition d’ancienneté expliquée ci-dessous).

I.2.2 … Depuis au moins 6 mois

Le droit de demander une formule souple de travail n’est ouvert qu’aux travailleurs qui sont liés par un contrat de travail à l’employeur qui l’occupe pendant les 6 mois qui précèdent la demande écrite.

En cas de CDD ou de contrats de remplacements successifs, les périodes d’interruption entre deux contrats sont neutralisées pour le calcul de l’ancienneté.

Si un travailleur intérimaire est engagé par un utilisateur après une période de mise à disposition chez cet utilisateur, son ancienneté acquise pendant la période de mise à disposition doit être prise en considération pour le calcul de la période d’ancienneté de 6 mois.

I.3 Dans quels cas est-il possible de demander une formule souple de travail ?

La CCT n° 162 prévoit deux cas dans lesquels il est possible de demander une formule souple de travail :

• Pour prendre soin d’un enfant ;
• Pour octroyer des soins personnels ou une aide personnelle à un membre du ménage ou de la famille qui nécessite des soins ou une aide considérable pour une raison médicale grave.

I.3.1 Premier cas de figure : prendre soin d’un enfant (de moins de 12 ans)

En ce qui concerne l’enfant pour lequel la formule souple est demandée, il doit s’agir :

• Soit d’un enfant du travailleur ou du conjoint ou du cohabitant du travailleur ;
• Soit d’un enfant adopté inscrit comme membre du ménage au registre de la population ou au registre des étrangers de la commune où le travailleur a sa résidence ;
• Soit d’un enfant vis-à-vis duquel une tutelle est exercée ;
• Soit d’un enfant placé dans le cadre d’un placement familial de longue durée.

Aussi, l’enfant ne doit pas encore avoir atteint l’âge de 12 ans au début de la formule souple de travail (ou l’âge de 21 ans en cas handicap).

 Le travailleur doit fournir la preuve nécessaire par rapport à la situation de l’enfant pour lequel la formule souple est demandée (preuve de filiation / d’adoption / … et preuve de l’âge) au plus tard à la date de prise de cours de la formule souple.

I.3.2 Second cas de figure : octroyer des soins ou une aide à un membre du ménage ou de la famille pour une raison médicale grave

Il est également possible de demander une formule souple de travail pour octroyer des soins personnels ou une aide personnelle à un membre du ménage ou de la famille qui nécessite des soins ou une aide considérable pour une raison médicale grave.

La CCT n° 162 définit ces notions comme suit :

• Par « membre du ménage », il faut comprendre toute personne qui cohabite avec le travailleur ;
• Par « membre de la famille », il faut comprendre :
  • Les parents du travailleur jusqu’au deuxième degré (les parents, les enfants, les grands-parents, les petits-enfants, les frères et sœurs du travailleur) ;
  • Les alliés jusqu’au premier degré (toute relation du travailleur issue d’un mariage ou d’une cohabitation légale jusqu’au premier degré, à savoir les beaux-parents et les beaux-enfants du travailleur) ;
  • Les parents jusqu’au premier degré du partenaire cohabitant de fait depuis au moins 12 mois avec le travailleur (toute relation de filiation directe, à savoir les parents ou les enfants du partenaire cohabitant de fait) ;
• Par « raison médicale grave rendant nécessaire des soins ou une aide considérable» il faut comprendre tout état de santé, consécutif ou non à une maladie ou à une intervention médicale, considéré comme tel par le médecin traitant et pour lequel le médecin est d’avis que des soins ou une aide considérable, à savoir toute forme d’assistance ou de soin de type social, familial ou émotionnel, est nécessaire.

La preuve de l’octroi de soins ou d’une aide est fournie au moyen d’une attestation délivrée par le médecin traitant du membre du ménage ou de la famille, au plus tôt au cours de l’année civile de la demande d’une formule souple de travail. Ceci signifie que si un travailleur demande une formule souple de travail en janvier 2023, il a encore la possibilité de déposer l’attestation médicale en décembre 2023.

Le travailleur doit également fournir la preuve de la cohabitation ou de la parenté de la personne pour laquelle la formule souple est demandée (exemple : composition de ménage), au plus tard à la date de prise de cours de la formule souple (et non dans l’année civile, contrairement à l’attestation du médecin traitant).

I.4 Pour quelle durée est-il possible de demander une formule souple ?

Le travailleur a le droit de demander une formule souple de travail pour une période maximale de 12 mois, ou pour une période plus longue fixée :

• soit par le biais d’une CCT sectorielle ou d’entreprise ;
• soit par le biais d’un accord collectif d’entreprise (concertation entre l’employeur et la délégation syndicale ou, en l’absence de délégation syndicale, accord mutuel entre les travailleurs concernés et l’employeur) ;
• soit par le biais d’un accord mutuel entre le travailleur concerné et l’employeur.

Le travailleur peut toutefois introduire plusieurs demandes de formules souples de travail sur sa carrière, la totalité de celles-ci n’étant pas limitée à une période maximale totale de 12 mois. Néanmoins, à aucun moment, il ne peut abuser de son droit de demander une formule souple de travail.

I.5 Comment le travailleur doit-il introduire sa demande ?

Le travailleur qui souhaite faire usage de son droit de demander une formule souple de travail en avertit l’employeur par écrit 3 mois à l’avance. Le délai de 3 mois peut être raccourci par le biais d’une CCT sectorielle ou d’entreprise, ou par le biais d’un accord collectif d’entreprise, ou par le biais d’un accord individuel avec le travailleur concerné.

 La demande est introduite :

• soit par lettre recommandée ;
• soit par la remise d’un écrit dont le double est signé par l’employeur au titre d’accusé de réception ;
• soit par voie électronique moyennant un accusé de réception de l’employeur.

 La demande doit comprendre les éléments suivants :

• le type de formule souple de travail demandée ;
• la référence expresse à la CCT n° 162 ;
• la date de prise de cours et de fin de la formule souple de travail ;
• le but de soins à prodiguer pour lequel la formule souple de travail est demandée.

I.6 Que peut décider l’employeur en cas de demande de formule souple de travail ?

I.6.1 Règle générale : réponse écrite (motivée) dans le mois

L’employeur doit en principe fournir au travailleur une réponse écrite dans le mois suivant la date de la demande.

L’employeur doit motiver sa réponse par écrit, sauf s’il accepte la demande sans conditions. Il doit donner suite en tenant compte des besoins de l’entreprise ainsi que, de manière maximale, des besoins du travailleur.

I.6.2 Cas de figure qui peuvent se présenter

Plusieurs cas de figure peuvent se présenter :

• l’employeur accepte la demande ;
• l’employeur reporte l’exercice de la formule demandée ;
• l’employeur refuse la demande ;
• l’employeur formule une contre-proposition motivée ;
• l’employeur ne répond pas à la demande.

I.6.2.1 L’employeur accepte la demande

En cas d’acceptation de la demande, le travailleur et l’employeur doivent s’accorder sur les modalités concrètes d’exercice de la formule souple de travail.

Aucun formalisme n’est prévu par rapport à cet accord.

Cet accord doit toutefois être conclu dans le respect de la hiérarchie des sources de droit en droit du travail (l’accord ne peut donc pas déroger à des règles impératives prévues par une loi, ou par une CCT sectorielle ou d’entreprise). Aussi, si le travailleur et l’employeur s’accordent sur une formule souple de travail qui n’est pas encore appliquée dans l’entreprise, et que cet arrangement modifie les conditions de travail qui sont régies dans une convention collective de travail ou un règlement de travail, la procédure appropriée doit être suivie pour adapter ces instruments aux fins de l’introduction de la formule souple convenue

I.6.2.2 L’employeur reporte l’exercice de la formule demandée

L’employeur peut reporter l’exercice d’une formule souple de travail pour des raisons concrètes et justifiables liées au fonctionnement de l’entreprise en tenant compte à la fois de ses propres besoins et, de manière maximale, de ceux du travailleur.

Sont notamment des raisons justifiables liées au fonctionnement de l’entreprise :

• la durée de la formule souple de travail demandée ;
• les ressources de l’entreprise ;
• la capacité opérationnelle de l’entreprise.

L’employeur doit fournir, dans le mois qui suit la demande écrite, les raisons concrètes du report de l’exercice de la formule souple de travail.

L’employeur ne peut abuser de sa possibilité de reporter la formule souple demandée, car le report ne peut avoir pour effet en lui-même de rendre la formule demandée impossible.

I.6.2.3 L’employeur refuse la demande

L’employeur peut refuser la demande de formule souple de travail formulée par le travailleur en tenant compte à la fois de ses propres besoins et, de manière maximale, de ceux du travailleur.

 L’employeur doit alors fournir, dans le mois qui suit la demande écrite, par écrit au travailleur les raisons concrètes du refus de l’exercice de la formule souple de travail.

En cas de demandes de formules souples de travail identiques du même travailleur, dont la demande initiale a été refusée, répétées à bref intervalle, l’employeur peut se référer aux justifications fournies dans le cadre de la demande initiale, pour autant que la situation du travailleur reste inchangée.

I.6.2.4 L’employeur formule une contre-proposition motivée

L’employeur peut formuler une contre-proposition motivée consistant en une autre formule souple de travail ou en une autre période d’exercice de la formule souple de travail qui répond mieux aux besoins et au fonctionnement de l’entreprise, en tenant compte, de manière maximale, des besoins du travailleur.

L’employeur doit dans ce cas transmettre, dans le mois qui suit la demande écrite, cette contre-proposition par écrit au travailleur. Ce dernier peut accepter ou refuser cette contreproposition.

I.6.2.5 L’employeur ne répond pas à la demande

En cas d’absence de réponse de l’employeur au terme du mois suivant la date de la demande, le travailleur peut réitérer sa demande de formule souple de travail.

 En l’absence de réelle sanction, un employeur peut-il se permettre de ne jamais répondre aux demandes de formules souples de travail qui lui sont soumises ? Nous ne le pensons pas. En effet, il nous semble qu’en cas d’abus de la part de l’employeur / de négligence volontaire et répétée par rapport aux demandes soumises, un juge pourrait considérer qu’il s’agit d’une discrimination sur la base du nouveau critère protégé des responsabilités familiales (ou sur la base du sexe, selon les cas), et condamner l’employeur au paiement d’une indemnité forfaitaire de 6 mois de rémunération.

I.7 Est-il possible de suspendre ou de mettre fin anticipativement à une formule souple de travail en cours ?

Tant le travailleur que l’employeur peuvent demander de suspendre ou de mettre fin anticipativement à la formule souple de travail en cours.

I.7.1 Demande du travailleur

Le travailleur qui souhaite demander de suspendre ou de mettre fin anticipativement à la formule souple de travail doit en faire la demande motivée, par écrit, à l’employeur afin de revenir aux modalités de travail antérieures.

L’employeur fournit au travailleur une réponse écrite motivée dans un délai raisonnable et au plus tard dans les 14 jours suivant la demande, en tenant compte à la fois de ses propres besoins et, de manière maximale, de ceux du travailleur. L’employeur n’est donc pas obligé d’accepter la demande.

Le travailleur et l’employeur doivent en outre entamer dans les plus brefs délais un « dialogue » sur les possibilités concrètes de retour, en tenant compte de leurs besoins mutuels. La CCT n° 162 ne précise pas de quelle manière ce « dialogue » doit s’organiser.

I.7.1 Demande de l’employeur

En cas de survenance de nouvelles nécessités exceptionnelles imprévues intervenant hors de la volonté de l’employeur et mettant en péril l’organisation du travail, l’employeur peut demander de suspendre ou de mettre fin anticipativement à la formule souple de travail du travailleur, afin de revenir aux modalités de travail de départ. L’employeur doit en faire la demande par écrit au travailleur.

Le travailleur fournit à l’employeur une réponse écrite dans un délai raisonnable et au plus tard dans les 14 jours suivant la demande. Le travailleur n’est donc pas obligé d’accepter la demande.

Le travailleur et l’employeur doivent en outre entamer dans les plus brefs délais un « dialogue » sur les possibilités concrètes de retour, en tenant compte de leurs besoins mutuels.

Le refus du travailleur de suspendre ou de mettre fin anticipativement à la formule souple de travail ne peut entraîner de conséquences négatives à son égard.

I.8 Quelles (nouvelles) obligations au niveau collectif ? 

 Une « procédure de concertation sociale » devra être mise à l’ordre du jour au sein de l’organe compétent (DS, CPPT, CE) par la partie la plus diligente (en pratique, il s’agira souvent des représentants du personnel) s’il n’existe aucune formule de travail souple dans l’entreprise ou en vue d’introduire une formule de travail souple n’existant pas encore dans l’entreprise. Le but de cette concertation sociale est de discuter des formules souples de travail qui pourraient être mise en place dans l’entreprise.

De même, en cas de report ou de refus d’une demande individuelle de formule souple par l’employeur, cette « procédure de concertation sociale » pourra également être mise à l’ordre du jour afin de convenir, au niveau de l’entreprise, de possibilités de formules souples de travail.

Les secteurs disposent également de la possibilité de créer un cadre pour des formules souples de travail.

I.9 Quelles garanties pour le travailleur qui demande une formule souple de travail ?

I.9.1 Droit de retrouver les modalités de travail de départ

A l’issue de la période de formule souple de travail, le travailleur a le droit de retrouver ses modalités de travail de départ.

I.9.2 Protection contre les mesures défavorables

I.9.2.1 Principe

L’employeur ne peut adopter aucune mesure défavorable à l’encontre du travailleur qui fait usage du droit de demander une formule souple de travail, sauf pour des motifs qui sont étrangers à l’exercice du droit de demander une formule souple.

La notion de mesure défavorable n’est pas définie par la CCT n° 162, mais elle ne se confond pas avec le licenciement, qui fait l’objet d’une protection spécifiques (cf. ci-après).

I.9.2.2 Début et fin de la période de protection

La protection commence à la date de la demande écrite, et cesse :

• soit 2 mois après la date de fin de la formule souple de travail ;
• soit 2 mois après la date du refus de la demande par l’employeur ;
• soit 2 mois après la date de début demandée lorsqu’aucune formule souple de travail n’est entamée.

Cette protection couvre par ailleurs la période du report éventuel.

I.9.2.3 Charge de la preuve

Le travailleur qui considère qu’il a été soumis à un traitement défavorable au motif qu’il a demandé une formule souple de travail doit établir, devant une juridiction, des faits laissant présumer qu’il a été soumis à un traitement défavorable pour de tels motifs. S’il y parvient, il incombe à l’employeur de prouver que le traitement défavorable était fondé sur d’autres motifs, étrangers à l’exercice des droits qui résultent de la CCT n° 162.

I.9.2.4 Sanction

L’employeur qui adopte une mesure défavorable à l’encontre du travailleur qui fait usage du droit de demander une formule souple de travail, est tenu de payer au travailleur une indemnité correspondant au minimum à 2 mois de rémunération et au maximum à 3 mois de rémunération.

I.9.3 Protection contre le non-renouvellement de contrat

Si un travailleur ayant un contrat de travail à durée déterminée a fait une demande de formule souple de travail, le non-renouvellement du contrat de travail pourrait être considéré comme un traitement défavorable pour lequel une indemnité de minimum 2 mois et maximum 3 mois est due.

Il incombe au travailleur de prouver que le non-renouvellement de son contrat de travail est fondé sur des motifs liés à l’exercice de ses droits de demander une formule souple.

Le travailleur ne peut pas invoquer le traitement défavorable si le non-renouvellement du contrat de travail est demandé par le travailleur lui-même, ou si le non-renouvellement de contrats à durée déterminée est lié à des motifs qui sont étrangers à l’exercice des droits qui découlent de la CCT n° 162.

On entend par exemple par motifs qui sont étrangers à l’exercice des droits qui découlent de la CCT n° 162, lorsque l’employeur n’a pas la possibilité de conclure légalement des contrats de travail à durée déterminée successifs en vertu de l’article 10 bis de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail ou lorsqu’il est impossible de conclure un contrat de travail temporaire ou intérimaire eu égard aux conditions telles que prévues dans la convention collective de travail n° 108.

I.9.4 Protection contre le licenciement et contre les mesures préparatoires

I.9.4.1 Principe

L’employeur ne peut licencier un travailleur qui introduit une formule souple de travail dans le respect de la CCT n° 162, sauf pour des motifs qui sont étrangers à l’exercice des droits de demander une formule souple.

I.9.4.2 Début et fin de la période de protection

Cette protection contre le licenciement commence à la date de la demande écrite et cesse :

• soit 2 mois après la date de fin de la formule souple de travail ;
• soit 2 mois après la date du refus motivé de la demande par l’employeur ;
• soit 2 mois après la date de début demandée lorsqu’aucune formule souple de travail n’est entamée.

Cette protection contre le licenciement couvre par ailleurs la période du report éventuel.

I.9.4.3 Charge de la preuve

Le travailleur qui considère qu’il a été licencié au motif qu’il a demandé une formule souple de travail doit établir, devant une juridiction, des faits laissant présumer qu’il a été licencié pour de tels motifs. S’il y parvient, il incombe à l’employeur de prouver que le licenciement était fondé sur d’autres motifs, étrangers à l’exercice des droits du travailleur de demander une formule souple.

I.9.4.4 Sanction

Si le motif justifiant le licenciement ne correspond pas, l’employeur est tenu de payer au travailleur une indemnité correspondant au minimum à 4 mois de rémunération et au maximum à 6 mois de rémunération.